sábado, 7 de julio de 2007

El imperio de las leyes o estado de derecho

Para John Adams la definición de “rule of law” era “a Government of laws and not of men”. Ello nos lleva a la posible interpretación de imperio de la ley como traducción de rule of law, una traducción indudablemente literal.



La denominación es conocida y empleada profusamente (aparece en numerosos textos internacionales, por ejemplo, numerosas Resoluciones de las Naciones Unidas; véase, por ejemplo la 55/61 del año 2000, de la Asamblea General). Este texto parece considerar el imperio de la ley como un producto derivado del Estado de Derecho; y, por otro lado, que lo que impera no es el Derecho sino la ley, lo cual es reflejo de una concepción legalista (positivista) del Derecho (la ley como única fuente del Derecho, concepción dominante desde hace tiempo pero altamente y frecuentemente criticada).

Hay que insistir que lo que se pretende en términos de ideal es un Estado de Derecho, con todas sus consecuencias (división de poderes, sistema constitucional, etc.). Todo ello parece indicar que, en efecto, rule of law y Estado de Derecho son, en principio, fenómenos jurídico-políticos distintos: siendo el “imperio de la ley” un resultado, un producto o una visión de la implementación del Estado de Derecho.

Normalmente se promueve el rule of law, particularmente en Latinoamérica, como una solución a muchos problemas de poder gubernamental abusivo, de estancamiento económico y de corrupción. Algunos consideran que el rule of law no exige más que la adhesión estricta a un conjunto de reglas específicas hechas efectivas por un poder judicial independiente.

¿Es ésta una forma suficiente de entender el rule of law o es necesario agregar componentes normativos para así obtener una concepción más robusta del rule of law?

¿Cuáles podrían ser esos componentes normativos? ¿Cuál es el valor preciso de la idea del rule of law sea como sea que ésta se defina?

Muchos tratan el rule of law como un ideal que debe perseguirse con un compromiso y energía ilimitados y aceptan prácticas contradictorias.

¿Es tal discreción necesariamente justificada o, por el contrario, puede pensarse que el ideal del rule of law constituye un obstáculo a la obtención de fines de justicia prácticos y deseables? También debemos explorar la posibilidad de que muchos beneficios que supuestamente se consiguen del rule of law, tales como estabilidad, previsibilidad y transparencia, no derivan de este ideal, sino de prácticas y entendimientos sociales más profundos.

El desafío de desarrollar y nutrir las instituciones necesarias para el rule of law es complejo. Es difícil conseguir respeto al derecho en situaciones en que los tribunales y otros actores jurídicos están capturados por intereses particulares, y el ente jurídico en cuestión no tiene prestigio o le faltan argumentos participativos y democráticos convincentes (como es el caso de la Universidad de Puerto Rico).

El desafío de dar vida al rule of law tiene una urgencia especial en varias naciones latinoamericanas que en su pasado no muy lejano eran gobernadas por dictadores que negaban la fuerza vinculante del derecho. En tales casos se reclama justicia, muchas veces defendida en términos del restablecimiento del rule of law.

Pero no deja de ser una pregunta clave ¿no fue precisamente el rule of law lo que en muchos momentos sirvió como el andamiaje jurídico que procreó la dictadura? (casos de leyes marciales, proclamas de emergencias nacionales, Pinochet, etc.)

En los momentos previos a la Guerra civil norteamericana, antes de que los estados del sur decidieran dividir la república, cuando el gobierno republicano de Abrahán Lincoln propone la abolición de la esclavitud (en los estados esclavistas) como un mandato federal, el planteamiento del los congresistas del sur era que dicho acto era ilegítimo y que violentaba el rule of law según diseñado en la Constitución. Su argumentos en términos estrictos de rule of law eran coherentes y válidos aunque históricamente y tal vez moralmente cuestionables.

Al considerar estos problemas de justicia así como de diseño de protección constitucional, debe preguntarse si el cultivo del entendimiento y respeto mutuo, tan importantes para una democracia, surgen de la adhesión al rule of law o si son más bien condiciones que van más allá del sistema del imperio de la ley. El rule of law parece implicar certeza y en tal sentido parece estar en contradicción con la discreción que usualmente se encuentra en sistemas jurídicos complejos. Este conflicto aparente entre discreción y rule of law surge en una amplia variedad de contextos: prácticas de punibilidad criminal, indulto, valor de los precedentes judiciales, interpretación de disposiciones constitucionales o legales, exigencia de que el legislador dicte leyes claras. (Revisión judicial/ Marbury)

En muchas instancias la existencia de la discreción es negada, aun cuando éste en realidad persiste. Surge la pregunta de si sería deseable reconocer formalmente la existencia de la discreción y desarrollar estructuras para administrarla y controlarla como elemento fundamental de un estado de justicia, de un Estado de Derecho que trascienda el mero formalismo (que tan a menudo se presta para injusticias y falta de sensibilidad).

El naciente e impostergable derecho internacional surge del reconocimiento de la inhabilidad de los estados individuales para regular efectivamente empresas o relaciones económicas multinacionales (otro fracaso evidente del rule of law). Estas instituciones y su futuro éxito parecen descansar en nociones de independencia judicial extraídas de la experiencia constitucional, y tienen por tanto una aplicación discutible en el contexto internacional.

Otras instituciones son controladas por organizaciones internacionales cuya distribución de poderes es en sí misma es contraria a normas democráticas. Cabe preguntarse si la existencia de estas instituciones supranacionales mina la capacidad de las instituciones nacionales tanto que da así contenido internacional al rule of law.

En cuyo caso ¿de qué leyes estamos hablando?

Al enfrentar situaciones críticas tales como guerra, ataques terroristas sostenidos o desajustes económicos serios, surgen demandas por medidas extraordinarias como suspensión del habeas corpus, encarcelamiento de ciudadanos o la interrupción de poderes legislativos o judiciales (Patriot Act).

Aunque muchas personas presuponen que la primacía del derecho constituye un valor absoluto, la historia actual contradice aplastantemente esta presuposición. Entonces persiste el amplio sentir de que el rule of law es más una contemplación de la realidad o una vasta justificación de una situación específica de las circunstancias dadas del Estado de Derecho en cierto momento histórico. Y esbozado y empleado por algún representante de las fuerzas jurídicas no eternas sino muy cifradas en un contexto de poder político.

Como vemos el rule of law de Adams es más un acertijo que un razonamiento diáfano. Y además como vemos se presta demasiado fácilmente para justificar el estatus quo o las posiciones autoritaristas sin tomar en cuenta el enfoque ulterior de justicia y derechos.







para fuentes compatibles favor ver entre otros
200.32.4.58/departamentos/derecho/publicaciones/rtj1/pdf/
Gargarella5-2.pdf -
www.frenosycontrapesos.blogspot.com/ - 214k -
www.iadb.org/IDBDocs.cfm?docnum=419942 -
168.96.200.17/ar/libros/colombia/assets/own/analisis%20politico%2028.pdf -
http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog.htm
islandia.law.yale.edu/sela/ssutil.pdf -
notasiusandlaw.blogspot.com/2005_06_01_archive.html - 981k -
bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/cielac/caldera2.pdf -
www.tesisenxarxa.net/TESIS_UdG/AVAILABLE/TDX-1212103-121813//tmdg1de3.pdf -