el caso del niño que vive con sus dos mamá...

Referente a la problemática sugerida de las posibilidades de iniciar una acción conducente a la adopción de un menor de parte de una pareja consensual del mismo sexo entendemos que debemos ser claros, honestos pero a la misma vez valientes y decididos. De entrada sabemos que nos enfrentamos a una problemática por de más conflictiva ya que son muchos los enfrentamientos ideológicos que hay que realizar para entender en la materia sugerida lo cual de ninguna manera implica que dicha encomienda urge realizarla. Proponemos que iniciemos la discusión con un vistazo a los supuestos que nutren la política pública sobre la familia y la salud emocional de los menores, luego abordaremos otras consideraciones relevantes a nuestra encomienda.

“[L]a familia es la institución básica de la sociedad. Aún con el pasar del tiempo, la familia puertorriqueña del siglo 21 conserva como su responsabilidad primaria continúa el transmitir los valores que dan sentido a la vida de las personas, la sociedad y el país. El respeto, la dignidad del ser humano, la tolerancia a las diferencias, la paz individual y colectiva y el rechazo a la violencia como forma de relacionarse, son valores que animan nuestra vida colectiva y que se ven amenazados ante la alta incidencia de maltrato a menores Y de violencia doméstica que existe en Puerto Rico.


La Ley Núm. 338 del 31 de diciembre de 1998, conocida como la Carta de Derechos de los Niños, reconoce la responsabilidad del Gobierno del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de propiciar el máximo desarrollo social y emocional de los niños y niñas puertorriqueños. Reconoce también que los menores tienen iguales derechos a la vida y a la felicidad que los adultos. Posteriormente, el 16 de diciembre de 1999, se adoptó la Ley Núm. 342, conocida como Ley para el Amparo a Menores en el Siglo XXI, en la cual se reafirma el poder de parens patrie del Estado para asegurar el mejor interés y bienestar de los menores frente a los derechos de los padres, prevaleciendo lo primero sobre lo segundo, cuando existe riesgo a ese bienestar”.[1]

La Sec. 1 del Art. II de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, L.P.R.A., establece “la dignidad del ser humano es inviolable”. La garantía de la igual protección de las leyes no prohíbe o impide que el Estado establezca clasificaciones para descargar adecuada y eficientemente sus funciones. Lo que prohíbe es el trato desigual injustificado[2].


Esta pieza de ley refleja igualmente lo que jurisprudencialmente podemos entender mediante la siguiente cita, veamos:
“Por su parte, la Sección 8 del Artículo II de la Constitución, dispone que:
“Toda persona tiene derecho a protección de ley contra ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar.”

En Puerto Rico, el derecho a la intimidad y la protección a la dignidad del ser humano tienen un origen constitucional explícito. Rexach v. Ramírez Vélez, res. el 15 de junio de 2004, 2004 T.S.P.R. 97.

Nuestra jurisprudencia, ciertamente, ha considerado que el derecho a la intimidad goza de enorme valor en nuestro ordenamiento constitucional. Pérez Vda. De Muñiz v. Criado Amunategui, res. el 19 de junio de 2000, 2000 T.S.P.R. 92. A tono con lo anterior, hemos reconocido que los ciudadanos tienen un derecho fundamental a la intimidad. Arroyo v. Rattan Specialties, Inc., 117 D.P.R. 35 (1986); Figueroa Ferrer v. E.L.A., 107 D.P.R. 250 (1978).

Los derechos a la dignidad, integridad personal e intimidad, los cuales han sido reconocidos bajo la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, son derechos constitucionales fundamentales que gozan de la más alta jerarquía y constituyen una crucial dimensión en los derechos humanos. Su protección es necesaria para que se pueda lograr una adecuada paz social o colectiva. Arroyo v. Rattan Specialties, Inc., ante.

La disposición constitucional del derecho fundamental a la intimidad impone al Estado una función dual: abstenerse de actuar en una forma que viole el ámbito de autonomía e intimidad individual y actuar de forma positiva en beneficio del individuo. Soc. de Gananciales v. Royal Bank de P.R., 145 D.P.R. 178 (1998).

Así pues, hemos reconocido que el derecho a la vida privada y familiar, protegido por el Artículo II, Secciones 1 y 8 de nuestra Constitución, ante, opera ex propio vigore, y puede hacerse valer entre personas privadas al eximirlas del requisito de acción estatal. Este derecho constitucional impone al Estado, y a toda persona, el deber de no inmiscuirse en la vida privada o familiar de los demás seres humanos. Colón v. Romero Barceló, 112 D.P.R. 573 (1978).


En general puede afirmarse que están protegidos dos intereses fundamentales: uno es el interés individual de evitar la divulgación de asuntos personales, y el otro es el interés de poder tomar decisiones importantes independientemente. Véase: Arroyo v. Rattan Specialties,Inc., ante, pág. 75.’[3]

“La adopción es un acto jurídico solemne, el cual supone la ruptura total del vínculo jurídico-familiar de una persona con su parentela biológica y la consecuente filiación de ésta con aquel o aquellos que han expresado la voluntad de que legalmente sea su hijo. Virella Archilla v. Procurador Especial de Relaciones de Familia, res. el 7 de agosto de 2001, 2001 T.S.P.R. 114; Feliciano Suárez, Ex parte, 117 D.P.R. 402 (1986). Bajo esta institución, se equipara la relación filiatoria adoptiva con aquella que se produce naturalmente, con iguales deberes y obligaciones jurídicas y sociales”[4]. La adopción es un derecho estatutario, nace de las leyes especiales que lo regulan y se inspira en las visiones sobre la persona y la familia consignadas en el Código civil de Puerto Rico. Está regulada por la Ley de Adopción de Puerto Rico, Ley Núm. 8 de 19 de enero de 1995, ley sufre de las contradicciones fundamentales que padecemos en nuestra sociedad actual. Expone como motivo fundamental la política pública y el interés del Estado en promover el bienestar y los mejores intereses del menor por poder tener la oportunidad de desarrollarse en un hogar en donde se les brinde "amor, protección y el disfrute de la vida que tanto necesitan, a lo cual todo ser humano tiene derecho". Para así, “reducir dramáticamente la cantidad de niños abandonados y desamparados, que va en escala ascendente en la Isla". Sin embargo, añade disposiciones en la ley que tienen el efecto contrario, obstaculizando el proceso de adopción como hecho real.

Debemos dejar claro algo, la Ley Núm. 8, no prohíbe explícitamente la adopción de parte de parejas homosexuales, no obstante, dificulta a personas homosexuales y lesbianas adoptar, ya sea como persona soltera o en pareja. Esta ley enmienda el artículo 166 del Código Civil añadiendo como causal la sodomía para privar, restringir o suspender la patria potestad (también la custodia y la tutela). Aunque no haya habido convicciones bajo el delito de sodomía contemplado en el art. 103 del Código Penal de Puerto Rico, el mismo ha servido de justificación para discriminar contra personas homosexuales. Sin embargo el efecto de la reciente jurisprudencia liberadora que para todos los efectos derogó los prejuicios de los estatutos relacionados con la sodomía y establece la primacía del derecho a la intimidad están por verse en la medida que vayan implicando cambios posteriores como será en la consideración de casos como es el que nos ocupa. Eso sí, una gran limitación es que la ley limita exclusivamente a parejas casadas el poder adoptar. Como nuestro ordenamiento no permite que parejas homosexuales puedan casarse, esta disposición tiene el efecto de impedir la adopción a parejas homosexuales. En Puerto Rico, una persona soltera puede adoptar. A las parejas heterosexuales consensúales les quedan dos alternativas, o sea, pueden casarse legalmente y de no ser así, uno de los dos puede adoptar y el otro/a puede convertirse en el tutor legal del menor. En el caso de las parejas homosexuales, sean dos hombres o dos mujeres, sólo uno de los dos puede adoptar y la otra persona participa de la crianza y cuido del menor.

En Figueroa Molina v. Colón Irizarry, 136 DPR 259 el Tribunal Supremo tomó en consideración el mayor bienestar y los intereses del menor, al igual que lo han hecho los Tribunales estadounidenses. Cierto es que en el caso se dilucidaba una controversia sobre la mera custodia de un menor por parte de su madre biológica, que pertenecía a una relación homosexual sin embargo, el caso sirve para ilustrar el énfasis brindado a los mejores intereses del menor. El Tribunal en este caso utiliza el criterio de nexos, adoptado de la jurisprudencia estadounidense. En este caso, el Tribunal expresó que: “[los peritos] indicaron que la homosexualidad no es una enfermedad, no es aprendida y no hace más probable que un hijo salga homosexual por vivir con un padre o madre homosexual, por lo que no debe ser descualificante”. Debe existir un nexo entre la homosexualidad y el posible efecto nocivo ocasionado en el menor, y prueba al respecto, para restringir el tutelaje de un pariente homosexual con su hijo. De no ocurrir así, no se cumpliría con los mejores intereses del menor.

Cuando se impugna la validez de un estatuto por atentar contra la igual protección de las leyes, los tribunales, ordinariamente, utilizarán un escrutinio tradicional o de nexo racional para comprobar la constitucionalidad de éstos. Ese escrutinio sólo exige que el Estado demuestre la existencia de un interés legítimo en la actuación gubernamental y que el medio utilizado para adelantar dicho interés tiene un nexo racional con éste. La ley será constitucional, siempre que pueda concebirse una situación que justifique la clasificación. Berberena v. Echegoyen, 91 J.T.S. 65.

Según el escrutinio tradicional o de nexo racional, una clasificación legislativa no debe ser declarada inválida o inconstitucional a menos que sea claramente arbitraria; esto es, que no exista un interés legítimo del Estado o que no pueda establecerse nexo racional alguno entre la clasificación y un interés estatal.

Las decisiones que algunos Tribunales han tomado sobre este tipo de adopciones sosteniendo que el propósito de las legislaciones de adopción es el fortalecimiento de la familia tradicional, deben ser tomadas a la luz del criterio del mejor interés del menor para lograr que el bienestar del menor involucrado sea realmente promovido. La ciencia moderna de la conducta humana plantea que la familia es la base fundamental de la sociedad. Sin embargo, los cambios en la familia que no podemos negar es que hay niños felices y saludables están siendo criados en hogares compuestos por parejas del mismo sexo o por un padre o una madre homosexual. Dada esta realidad, la mayoría de los estudios sobre el tema, se centran básicamente en evaluar dos cosas, la actitud y capacidad de los padres del mismo sexo u homosexuales, en su función como padres; y en evaluar el desarrollo emocional y cognoscitivo de los niños, sobre todo, su identidad sexual.

“En Puerto Rico la adopción, como acto jurídico, está rigurosamente reglamentada por el Código Civil en su dimensión sustantiva, y el Código de Enjuiciamiento Civil en su dimensión procesal, hoy Ley de Procedimientos Legales Especiales. Feliciano Suárez, Ex parte, 117 D.P.R. 402 (1986), Virilla Archilla v. Proc. Esp. Rel. Fam., ante.

En su dimensión procesal, la Ley Núm. 9 de 19 de enero de 1995, 32 L.P.R.A. secs. 2699, et seq., enmendó las disposiciones de la Ley de Procedimientos Especiales en materia de adopción. Según su exposición de motivos, dicha Ley se aprobó para superar los “serios escollos y dilaciones innecesarias” que caracterizaban el procedimiento de adopción anterior a esta legislación. La misma declara que, "[e]s un derecho inalienable de los niños el poder vivir y crecer dentro del seno de un hogar feliz y al calor de sus padres". Expresa, además, que ante los diversos males sociales que atentan contra el bienestar de los menores, la intención legislativa va dirigida a prestar particular atención a los menores maltratados, abandonados y desamparados, para que mediante los mecanismos de adopción éstos puedan formar parte de hogares estables, donde a su vez encuentren la felicidad, el amor, la protección y el desarrollo físico, psicológico, mental y moral.”[5]

En Estados Unidos igualmente el derecho de adopción es uno estatutario de cada Estado. Hay poca jurisprudencia estadounidense relacionada con las adopciones por personas homosexuales pero sin embargo los casos que existen y que habremos de atender próximamente nos dan esperanzas. Las cortes han basado sus decisiones en el criterio del mejor interés del menor, en precedentes en casos de custodia y de derechos de visita, así como en el examen del lenguaje estatutario de las leyes de adopción de cada caso. Es claro que aunque la homosexualidad de los peticionarios si se toma en consideración, ese único hecho no prohíbe a las partes poder adoptar por sí sólo. Tan sólo dos estados, Florida y New Hampshire, lo prohíben categóricamente.

Las cortes en ocasiones han decidido que sólo afectaría (la homosexualidad) si se demostrara que tiene un efecto adverso en el desarrollo del menor. En casos como Adoption of Tammy, Adoption of Susan, Adoption of a Child by J.M.G. e In re Evan, los Tribunales Supremos estatales de Massachusetts, New Jersey y New York entendieron que permitir a las parejas del mismo sexo adoptar a los menores en cuestión era lo más beneficioso para éstos. En estos casos se le ha prestado mucho valor a los estudios investigaciones que se han hecho acerca de padres homosexuales y la crianza de sus hijos.

Since the landmark cases of Adoption of Tammy, 416 Mass. 205, 619 N.E. 2d 315 (Mass. 1993) and Adoption of Susan, 416 Mass. 1003, 619 N.E. 2d 323 (Mass. 1993), unmarried partners have had the right to adopt the biological or adopted children of their partners. Joint adoption of a child unrelated to both unmarried partners is also permitted and has occurred in Massachusetts through the Department of Social Services and other agencies. An estimated 200 to 250 children have been adopted by same-gender and opposite-gender unmarried partners in this manner since Tammy and Susan, in almost every county in Massachusetts.[6]

El rol de los estudios sicológicos y sociológicos sobre casos de adopción de parejas del mismo sexo es positivo como argumento de bienestar del niño. Además, el testimonio pericial de sicólogos y siquiatras, testimonio de vecinos y de grupos cívicos además de familiares apoyan las posibilidades de obtener dicha adopción.

Varias organizaciones profesionales han reconsiderado posiciones y ofrecen recomendaciones que hacen justicia a los derechos de igualdad y de equidad de las personas homosexuales. Desde hace décadas, la Asociación Americana de Psiquiatría y la Asociación Americana de Psicología, respectivamente, señalan que la homosexualidad no es un disturbio emocional ni es sicopatología. El DSM-IV, de criterios diagnósticos psiquiátricos, al presente vigente, no hace mención alguna de la palabra homosexual ni tan siquiera la menciona como disfunción de la conducta. En el 2002, la Academia Americana de Pediatría recomendó la adopción de niños por parte de personas homosexuales. Señaló, a base los estudios existentes y los propios, que la evidencia científica con la que se cuenta apunta a establecer que este tipo de familias no representa ningún riesgo para los niños. Esta decisión apoyada por la American Family Therapy Academy y por el Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health.

La prohibición de los matrimonios legales por parte de personas homosexuales es una situación basado en la homofobia y la creencia de que el matrimonio fue hecho para un hombre y una mujer como lo consigna de hecho nuestra normativa y que sin dudas atenta contra la posibilidad de hincar los procedimientos normales de adopción. La Asociación Americana de Psiquiatría aprobó una declaración/posición recomendando el que se reconozca legalmente el matrimonio civil entre personas del mismo sexo. Se fundamentan en el interés de mantener y promover la salud mental.

La Sec. 1 del Art. II de la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, L.P.R.A., Tomo 1, dispone que la dignidad del ser humano es inviolable, y que todos los hombres son iguales ante la ley. Por ende, deben exigir los mismos requisitos a todas las personas en general. No se puede prohibir la adopción únicamente por ser homosexual o lesbiana. Hoy día, en los casos de custodia en Estados Unidos, los Tribunales requieren un nexo entre la homosexualidad del padre y al efecto adverso en el hijo(a) antes de excluirlo de su vida. Se ha propuesto que se implante este nexo que se utiliza en casos de custodia en los casos de adopción sirviendo así el verdadero bienestar del menor, como evitando también cometer la grave injusticia de discriminar a una persona únicamente por su orientación sexual.

Aunque algunos Tribunales han tomado decisiones sobre este tipo de adopciones sosteniendo que el propósito de las legislaciones de adopción es el fortalecimiento de la familia tradicional, estas decisiones deben ser tomadas a la luz del criterio del mejor interés del menor para lograr que el bienestar del menor involucrado sea realmente promovido.

Así, por todo lo expuesto anteriormente, se debe intentar declarar la Ley de Adopción de Puerto Rico inconstitucional, no por que se discrimine contra personas de cierta preferencia sexual sino porque no existe ningún nexo entre la preferencia sexual de un padre o madre y algún efecto adverso en el desarrollo de los menores.
[1] Tomado de la Exposición de Motivos de la Ley para el Bienestar y la Protección Integral de la Niñez, deroga La ley Núm. 342 de 1999: Ley para el amparo de Menores en el Siglo XXI.. Ley Núm. 177 de 1 de agosto de 2003
[2] San Miguel Lorenzana v. ELA, 134 D.P.R. 405
[3] López Rivera v. E.L.A., 2005 DTS 102.
[4] Zapata Saavedra v. Zapata Martínez, res. el 20 de febrero de 2002, 2002 T.S.P.R. 24.
[5] López Rivera v. E.L.A., 2005 DTS 102.
[6] Joint adoption and second-parent adoption by unmarried couples. Maureen H. Monks, Esq.
Tomado de: http://www.mlgba.org/review/adopt.htm