lunes, 26 de enero de 2009

Crímenes y ética en la guerra urbana...sexta parte. Algunas consideraciones preliminares necesarias.






genocidio.
(Del gr. γένος, estirpe, y -cidio).
1. m. Exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de etnia, de religión, de política o de naciónalidad.
http://buscon.rae.es/draeI/

¿Por qué algunos gobiernos y grupos políticos lanzan ataques deliberados contra la población civil, exponiendose a violaciónes severas del derecho humanitario internaciónal, mientras que otros grupos se refrenan respetando en gran parte las normas jurídicas internaciónales?

Tal vez esa respuesta sea un enigma imposible de resolver sin embargo la aproximación a sus interpretaciones de alguna manera fundamental nos tiene que servir dada la gravedad de las implicaciones de estos delitos y conducta de gobiernos y grupos polítcos.

Reconociendo que es un contrasentido desarrollar teoremas y doctrinas legales sin tener un norte claro y convincente del rol ulterior del sistema de justicia a los diferentes niveles (en lo que respecta a ofrecer o construir un camino hacia su solución) la precariedad, implicaciones y notoriedad de las controversias de este rango urgen atención. No es un consuelo pero siendo realista en iguales contrasentidos opera casi todo el Derecho penal (a pesar de lo voluminoso de la seudo ciencia penal -aunque reconozco igual lo enciclopedico del tema de derecho internacional que data desde los autores griegos como Platón) la verdad innegable es que ha fracasado como sistema de reducir los problemas sociales de conducta delictiva dejando de saldo crecientes poblaciones encarceladas y una delincuencia rampante) y una manera de ver estas consideraciones es verlo como un macroderecho penal. Estamos avisados y debidamente advertidos.


El genocidio es sobre todo un crímen (y solamente considerado un acontecimiento histórico o un proceso sociológico de manera secundaria lo cual de cierta manera explica los desconocimientos que ya citamos). Por lo tanto el juicio de si un acto específico es un acto de genocidio se debe hacer eventualmente por un tribunal que tenga jurisdicción sobre el crimen. Cuando un crímen está en curso (como parte de patrón continuado como cuando los autores son capaces de repetir los deltos) es de urgencia especial el deber de las autoridades gubernamentales de hacer cumplir la ley actuando para parar o para suprimir el crimen. En tales casos urge hacer cumplir los medios de la ley que protegen a víctimas potenciales y detener a autores sospechosos.

La definición legal internaciónal de genocidio se encuentra en los artículos II y III de la Convención del 1948 sobre la prevención y el castigo del genocidio.

El artículo II describe dos elementos del Crímen del genocidio: 1) el elemento mental, significando el "intención para destruir, entera o parcialmente, a un grupo nación al, étnico, racial o religioso, como tal" , y 2) el elemento físico que incluye cinco actos descritos en las secciónes a, b, c, d, &, e.
Un Crímen debe incluir ambos elementos para que se llamen "genocidio."






El artículo III describe cinco formas castigables del Crímen del genocidio: genocidio, conspiración, incitacion, tentativa y complicidad.

Ciertos aspectos de la Convención sobre prevención y castigo del genocidio:

"Artículo II: En la actual convención, los actos de siguiente uces de los de los medios del genocidio cometidos con intención para destruir, entera o parcialmente, a un grupo nación al, étnico, racial o religioso, como tal:
(a) Miembros de la matanza del grupo;
(b) Causar daño corporal o mental serio a los miembros del grupo;
(c) Deliberadamente el infligir en las condición es del grupo de la vida calculaba para causar su destrucción física entera o parcialmente;
(d) Las medidas imponentes se prepusieron prevenir nacimientos dentro del grupo;
(e) Niños fuertemente de transferencia del grupo a otro grupo.





Artículo III: Los actos siguientes serán castigables: (a) Genocidio; (b) Conspiración para cometer genocidio; (c) Ordenar y incitar públicmente a cometer genocidio; (d) Intentar cometer genocidio; (e) Complicidad de cometer genocidio."

Es un crímen planear o incitar al genocidio, incluso antes de cometerlo, y ayudar o incitar al genocidio: Los delitos incluyen la conspiración, incitación directa y público, las tentativas de cometer genocidio, y la complicidad de un acto(s) de genocidio.

Los actos castigables son los siguientes, actos genocidas cuando es cometido como parte de una política para destruir la existencia de un grupo:
Matar a los miembros del grupo incluye la matanza directa y las acción es que causan muerte.

Causar daño corporal o mental serio incluye infligir trauma en los miembros del grupo con tortura extensa, la violación, el uso sexual de la violencia, uso forzado de drogas, y la mutilación.

Deliberadamente infligir condiciónes de vida calculadas para destruir a un grupo incluye la privación deliberada de los recursos necesarios para la supervivencia física del grupo, tal como agua potable, alimento, ropa, abrigo o servicios médicos.


La privación de los medios de sostener vida se puede imponer con la incautación de cosechas, el bloqueo de productos alimenticios, la detención en campos, la relocalización forzada o la expulsión hacia desiertos.

La prevención de nacimientos incluye la estérilización involuntaria, el aborto forzado, la prohibición de uniónes, y la separación a largo plazo de hombres de mujeres previsto para prevenir la procreación.

La transferencia forzada de niños se puede imponer por la fuerza directa o por el miedo de violencia, por la compulsión, mediante la detención, con opresión psicologica o otros métodos de coerción.

La Convención sobre los derechos del niño define a niños como personas bajo la edad de 18 años.












Los actos genocidas no implican necesariamente, en todas sus acepciones, matar o causar la muerte (inmediata) de miembros de un grupo.

Causar daño corporal o mental serio, la prevención de nacimientos y la transferencia de niños son actos de genocidio cuando es parte de una política para destruir la existencia de un grupo.

La ley protege a cuatro grupos: naciónales, étnicos, raciales o religiosos.

Un grupo naciónal significa un sistema de individuos cuya identidad es definida por un país común de naciónalidad o origen naciónal.

Un grupo étnico es un sistema de individuos cuya identidad es definida por tradiciónes, lengua o herencia cultural común.












Un grupo racial significa un sistema de individuos cuya identidad es definida por características físicas.

Un grupo religioso es un sistema de individuos cuya identidad es definida por credos, creencia, doctrinas, prácticas, o rituales religiosos comunes.

En Puerto Rico en vigencia se encuentran dos articulados, en el Código Penal (2004)::

Código Penal
Subtitulo 5 Parte Especial, 2004
Parte V. Delitos Contra la Humanidad
Capitulo 310. Delitos Contra los Derechos Humanos

33 L.P.R.A. § 4933 (2008)
§ 4933. Genocidio
Genocidio es cualquiera de los actos menciónados a continuación , perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo como tal, sea naciónal, étnico, racial o religioso:


(a) Matanza de miembros del grupo.

(b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo.

(c) Sometimiento intenciónal del grupo a condiciónes de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.

(d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

(e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Toda persona que cometa genocidio en la modalidad establecida en el inciso (a) de esta sección anterior, incurrirá en delito grave de primer grado. Toda persona que cometa genocidio en las modalidades establecidas en los incisos (b), (c), (d) y (e) de esta sección , incurrirá en delito grave de segundo grado.

33 L.P.R.A. § 4934 (2008)

§ 4934. Crímenes de lesa humanidad
(1) Crímen de lesa humanidad es cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizada o sistemático contra una población civil:

(a) El asesinato.

(b) El exterminio.

(c) La esclavitud.

(d) La deportación o traslado forzoso de población .

(e) La encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internaciónal.

(f) La tortura.

(g) La violación , esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, estérilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.

(h) La persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, naciónales, étnicos, culturales, religiosos, de genero, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internaciónal.

(i) La desaparición forzada de personas.

(j) El crímen de apartheid.

(Nota de ROF- apartheid. (Voz afrikáans). 1. m. Segregación racial, especialmente la establecida en la República de Sudáfrica por la minoría blanca. U. t. en sent. fig.
http://buscon.rae.es/draeI/.)


(k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intenciónalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física, o la salud mental o física.

Toda persona que cometa crimenes de lesa humanidad en las modalidades establecidas en las clausulas (a), (b), (g) (en la modalidad de violación ) e (i) del inciso (1) de esta sección, incurrirá en delito grave de primer grado. Toda persona que cometa crimenes de lesa humanidad bajo las modalidades restantes, incurrira en delito grave de segundo grado.

(2) A los efectos de esta sección , los siguientes términos o frases tendrán el significado que a continuación se expresa:

(a) Exterminio. Es la imposición intenciónal de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población .

(b) Esclavitud. Es el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluído el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y ninos.

(c) Deportación o traslado forzoso de población . Es el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internaciónal.


(d) Tortura. Es causar intenciónalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean fisicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciónes licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.

(e) Embarazo forzado. Es el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciónes graves del derecho internaciónl. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta las normas de derecho relativas al embarazo.

(f) Persecución . Es la privación intenciónal y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internaciónal en razón de la identidad del grupo o de la colectividad.

(g) Crímen de apartheid. Es una línea de conducta que implique la comisión multiple de actos contra una población civil de conformidad con la política de un estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política cometidos en el contexto de un régimen instituciónalizado de opresión y dominación sistematicas de un grupo racial sobre uno o mas grupos raciales, y con la intención de mantener ese regimen.

(h) Desaparición forzada de personas. Comprende la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un estado o una organización política o paramilitar con su autorización, apoyo o aquiescencia (nota de ROF- aquiescencia. (Del lat. acquiescentĭa).1. f. Asenso, consentimiento. http://buscon.rae.es/draeI/.), seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

(i) Genero. Se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad.


Entendemos que el articulado local citado recoge con nitidez las definiciones relevantes.

Términos claves en la teoria del delito:
El crímen del genocidio tiene dos elementos: intención y acción. La intención se puede probar directamente de declaraciónes o de órdenes. Pero más a menudo, debe ser deducido de un patrón sistemático de actos coordinados. La intención es diferente de motivo. Lo que puede ser un motivo legítimo para el crímen (por ejemplo, expropiación de la tierra, seguridad naciónal, integridad territorial, etc.), si los autores, aunque supuestamente bien intencionados, cometen actos para destruir a un grupo, incluso una parte de un grupo, es genocidio.

La cita de la frase: entera o parcialmente, es importante. Los autores no necesitan proponerse destruir al grupo entero. La destrucción solamente de parte de un grupo (tal como sus miembros educados, o miembros que viven en una región) es también genocidio. La mayoría de las autoridades requieren intención de destruir a un número considerable de miembros del grupo - asesinato en masa. Pero un criminal individual puede ser culpable de genocidio incluso si él mata a solamente una persona, siempre y cuando él sabía que participaba en un plan más grande para destruir al grupo.

Otra information pertinente:
Estado de la ratificación:
135 naciónes son partes de la Convención de genocidio, pero 52 naciónes no lo son, incluyendo Indonesia, Japón, Nigeria.

El artículo II fue incluído sin cambios en el estatuto de Roma del Tribunal Penal internaciónal como el artículo 6 y también en los estatutos de los tribunales criminales internaciónales para Ruanda y la antigua Yugoslavia.

Para una descripción más detallada de los crímenes descritos en el artículo II (el artículo 6 del estatuto de Roma) considera los elementos del Crímen del genocidio convenidos por la Comisión preparatoria del Tribunal Penal internaciónal en junio de 2000.

Texto de la versión final de los elementos de crímenes, convenidos por la Comisión preparatoria ICC en su quinta sesión en Nueva York, 12-30 de junio de 2000 disponible en: http://www.un.org/law/icc/statute/elements/elemfra.htm












Para mas información:
El GSP, 1998-2009, fundado en enero de 1998, es el programa que estudia el genocidio en Yale University en el Centro MacMillan. El GSP también mantiene proyectos de investigación sobre catástrofes, sobre el holocausto nazi, los genocidios en Bosnia y Darfur, y sobre genocidios coloniales e indígenas. El programa es un afiliado del instituto de Yale para los estudios Biospheric y es patrocinado por el Orville H. Schell,Jr. Centro de estudio de los derechos humanos internaciónales en la facultad de derecho de Yale. Homepage de CGP: www.yale.edu/cgp

Otros enlaces:
http://preventgenocide.org/edu/links/index.htm#orgs

Un acercamiento al problema de competencia y jurisdicción:
(Ver: Las “cortes naciónales finalmente comienzan a procesar el genocidio", por Guillermo A. Schabas, Diario de justicia penal internaciónal, 1 de abril de 2003: págs. 39-63.)

La Convención del genocidio de 1948 comtemplaba el procesamiento por las cortes naciónales del territorio en donde ocurrió el crimen, y por un Tribunal Penal internaciónal. Los redactores de la Convención significaron excluir la jurisdicción universal, aunque las cortes hayan tendido desde entonces a interpretar el artículo VI de la Convención como siendo simplemente permisivas, y de ninguna manera una prohibición de la jurisdicción universal. Finalmente, dentro de la última década, las cortes naciónales del territorio en donde el genocidio ocurrió, otras cortes naciónales y los tribunales internaciónales creados por el Consejo de Seguridad han emprendido procesamientos de genocidio.












Junto a las actividades de los dos tribunales internaciónales ad hoc, las cortes naciónales en Ruanda, Bosnia-Hercegovina, Croatia y Kosovo han llevado a cabo procesos basados en las provisiónes de la Convención. Los procesos ruandeses ahora numeran los millares, pero en otras jurisdicciónes han sido esencialmente simbólicos. En cuanto a la jurisdicción universal, el puñado de procesamientos de genocidio (por ejemplo, en Alemania, Suiza, y Bélgica) demuestra que pueden llenar los vacíos de la Convención. Los problemas parecen ser políticos más que judiciales.

Se discuten tres puntos principales: primero, influencia de la distribución de competenciaes dentro del estado (entre la judicatura, el ejecutivo y la legislatura) en la puesta en práctica de sanciones; en segundo lugar, la interpretación amplia de sus poderes por los cuerpos regionales o internacionales a cargo de la supervisión y de repasar la protección de los derechos humanos; y, tercer, la creación de nuevos o específicos cuerpos a cargo de tratar de, y en caso de necesidad de, castigar violaciónes de la ley humanitaria.

(Recomendación de fuente de ROF:
Favor ver http://www.icrc.org/Web/eng/siteeng0.nsf/html/review-870-p359)

Recomendación preliminar: La creación de cuerpos judiciales ad hoc para tratar y, en caso de ser necesario, castigar violaciones graves de derecho humanitario.

A pesar de la existencia de violaciones graves del derecho humanitario internacional, las sanciones generalmente fallan . Procesamientos nacionales para las violaciones graves del del derecho humanitario internacional sigue siendo marginal, los Tribunales penales internacionales tienen dificultad en la aceleración del proceso y castigar acusados, y los estados que se han lanzado en una política dinámica de aplicación del principio de jurisdicción universal han tenido que a menudo echarse para atrás por razones diplomáticas y políticas. Una avenida pasado a explorar es, a saber la posibilidad de establecer las instituciones judiciales ad hoc responsables del manejo de violaciones. La idea es crear un cuerpo competente para “dar órdenes“, dependiendo de las posibilidades disponibles al final del conflicto o aún mientras está en curso. Un número los temas se pueden plantear aquí.

Primero, las dificultades de crear el sistema de jurisdicciones y cometencias originales (estado y supra-estado) que obligue a los estados responsables de la puesta en práctica del derecho humanitario internacional (como con cualquier otra obligación internacional ellos hayan contratado) para encontrar soluciones con excepción de la inacción' o la amnistía. Mientras que es verdad que estas dos características han marcado el final de conflictos, permanece una - algo reciente - tendencia de parte de estados (bajo presión de víctimas, grupos de presión, otros estados, la comunidad internacional) para considerar una solución alternativa cuando las soluciones iniciales no trabajan. Estas acciones pueden tomar la forma de establecimiento de cortes especiales o de comisiones de la verdad y reconciliación.

En segundo lugar, la búsqueda para las soluciones originales se debe combinar con imperativo, a saber la eficacia y la posibilidad de medir de los resultados. No es suficiente simplemente establecer un cuerpo ad hoc. Tal cuerpo debe también tener medios de satisfacer su tarea y la competencia de pronunciar el sanctions' del `del `de una forma u otra. Así no es imposible combinar a las instituciones existentes (que entonces habrán reducido singular tareas en términos de cantidad de casos por tratar y deben confinar ellos mismos a los casos más serios) con las instituciones tradicionales (en cuanto funcionan en absoluto). Las nuevas instituciones tienen la ventaja de poder a establezca su propio procedimiento y así que defina sus competenciaes en base de las necesidades encontradas en el contexto local.

Tercero, la diversidad de las expectativas y cierto realismo llevan a menudo a un replanteamiento y los requisitos en términos de sanciones que son revisados.

Mientras que ninguno conflictos la necesidad de una sanción adecuada y proporcionada, el análisis de las finalidades y de los objetivos de la sanción lleva inevitable a la situación que es examinada en términos concretos con respecto a la verdad de los tres aspectos reparación-reconstruction-reconciliación .

Consecuentemente, la sanción es confinada no más por consideraciones exclusivamente penales. Por el contrario, puede incorporar elementos para ayudar al estado en el proceso de reconstrucción: pacificación, reconciliación (aceptación de la paz), restauración del lugar de cada uno dentro de sociedad, restauración del Estado de Derecho y confianza en el sistema legislativo. Esto también significa que las competenciaes de los cuerpos ad hoc deben llevar a un acercamiento multidimensional a la sanción que es compatible' del `del `con los requisitos de la ley de humanitario internacional. Éste es ciertamente una de las preguntas más sensibles a tratar de, dando lugar a preguntas y a controversia.









Cuarto, la decisión de cuerpos ad hoc no puede ser tomada sin tomar en consideración los recursos disponibles y las perspectivas para el éxito del proceso en la tierra. El establecimiento de tal cuerpo no debe ser considerado una panacea o una curación milagrosa.

Es imprescindible llegar a un exacto y riguroso definición de las competenciaes, de los procedimientos y del poder del cuerpo ad hoc y especificar sus tareas en base de los factores particulares a cada situación.

Mediante este acercamiento es probable variar de los estándares tradicionales para sanciones, según el sistema original de las convenciones de Ginebra.

Esta revisión de la competencia de los cuerpos tradicionales o de los cuerpos establecidos sobre una base ad hoc nos lleva a plantear un número de preguntas con respecto a la creación de la competencia de tales cuerpos:
¿Es posible para que estos cuerpos ad hoc sean confiados con las tareas idénticas a las establecidas por los textos legales cuando llegan a las sanciones y a la represión de violaciones graves de derecho humanitario internacional?

Particularmente, cómo manejar los conflictos potenciales entre las competencias de estas instituciones y los principios generales del derecho penal: ¿no-retroactividad, proporcionalidad de la sanción en lo referente a las acusaciones y así sucesivamente?

¿Se puede definir la competencia a favor de un cuerpo ad hoc, a favor de una gama extendida de sanciones, incluyendo la responsabilidad por ejemplo pecuniaria o moral de los autores?

¿Es posible incluir la ausencia de sanciones penales y cierta forma de inmunidad del procesamiento?




¿Cómo repartir la división de competenciaes entre los cuerpos jurisdiccionales tradicionales (Tribunales Penales) y los cuerpos transitorios (Comisiones de la verdad y de reconciliación)?

¿Dónde trazar la línea divisoria y quién decidirá esto?

¿Cuáles son los criterios para seleccionar el cuerpo competente?

Si los cuerpos tradicionales (es decir estructuras de derecho tradicionales) se incoporan ¿cuáles sanciones y sistema de la retribución concediéndoles nuevas competenciaes? ¿Bajo qué condiciones?

¿Es posible determinar los riesgos de tal fórmula (mirando las cortes en Ruanda y las equivocaciones resultantes) y cuál es el estado de esas instituciones con respecto al derecho internacional y el derecho humanitario internacional?


















¿Es su competencia compatible con los requisitos de la lucha contra impunidad, y el procesamiento de los autores de crímenes internacionales? ¿Si es así cómo?

¿Las instituciones judiciales tradicionales no crean una tierra de nadie en términos de análisis razonable de las sanciones contra violaciones graves del derecho humanitario internacional?

A pesar de su naturaleza fundamental técnica y de sus variantes numerosas, la división de competenciaes no puede considerar un tema de importancia secundaria al intentar entender las dificultades asociadas a eficacia de sanciones de derecho humanitario internacional. Es absolutamente esencial reconocer su significación verdadera si deseamos tener un discusión comprensivo sobre sanciones.







En la próxima entrada de esta serie consideramos el concepto de guerra justa que sirve de base o marco conceptual para la implementación del derecho humanitario internacional en escenario de conflictos armados masivos. Aunque este tema es ciertamente uno de alcance mayor intentaremos de siquiera plantearlo en sus dos acepciones principales el iusnaturalista y el realista.